《建设项目工程总承包合同示范文本试行》解读.docx

《建设项目工程总承包合同示范文本试行》解读 第一部分：输入文本的定义应遵循的原则 依法成立合同,不履行义务,不得变更或者履行合同 根据《基本法》第四十八条“依法成立的合同有法律约束力”。当事人应当按照约定履行自己的义务, 不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同, 受法律保护。”故《示范文本》须遵守我国成文法规定。 适用于合同的法律, 指中华人民共和国法律 (建筑法、合同法等) 、行政和地方性法规、部门规章以及工程所在地的地方法规、自治条例、单行条例和地方政府规章。 《示范文本》所引入的“适用法律应遵守的条款” 随着改革开放、经济的蓬勃发展, 国家将会对新出现的法律事项颁布新的成文法。故在《示范文本》中纳入了须遵守“适用法律规定”的条款。如《示范文本》通用条款中约定:“合同双方认为须明示的“适用法律”, 应在专用条款约定。”再如《示范文本》中规定:“国家新颁布的强制性标准、规范, 双方应遵守, 并在专用条款中约定”等。避免《示范文本》对新颁布的适用法律的缺失。 现行法上的合同约定要件 合同法规定很多, 介绍主要部分。 1.合同法《一般规定》第三条:“合同当事人的法律地位平等, 一方不得将自己的意志强加给另一方”。第八条“依法成立的合同, 对当事人具有法律约束力”。 如《示范文本》对施工租地, 是依据建筑法第四十二条规定编写的。“有下列情形之一的, 建设单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续: (一) 需要临时占用规划批准范围以外场地的;……” 2.合同法《一般规定》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。 如《示范文本》的索赔时效。遵循公平原则, 且按意思一致 (或高于法律规定) 做出约定:当事人应在索赔事件发生后30天内提出, 过期免责。 3.合同法《一般规定》的第四条规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利, 任何单位和个人不得非法干预”。 合同法《一般规定》第八条“依法成立的合同, 对当事人具有法律约束力”。因此《示范文本》通用条款的编写, 不能按一方不符合法律规定的意愿, 在通用条款中做出原则规定。但根据《一般规定》第四条规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利, 任何单位和个人不得非法干预”。就是说, 尽管约定的条款似乎不符合法律规定, 但高于法律规定, 又合乎情理, 且自愿订立的部分, 将会得到法律支持。对此, 在《示范文本》通用条款的编写中, 除极个别条款外, 仍坚持法律规定的原则, 故在某些条款中约定“除专用条款另有约定”。如, 超限物资运输途中特殊措施的联系、赔偿及费用, 按我国成文法规定由发包人负责。但承包人为赢得合同, 考虑到国内路况条件的改观, 自愿接受特殊措施费用包干, 又被承包人接受, 将此约定写入通用条款。但又考虑到, 承包人难以承担, 发包人同意接受, 故在通用条款中约定“专用条款另有约定除外”。 与原部合同示范文本的合同基础对比 因工程总承包合同的实施阶段, 一般都有设计阶段、施工阶段, 故在《示范文本》实施阶段的条款约定中, 应与原建设部和国家工商行政管理总局颁发的《建设工程设计合同 (一) (二) 》、《建设工程施工合同 (示范文本) 》的合同条件保持一致。 这符合合同法第八条“依法成立的合同, 对当事人具有法律约束力”的规定。 专用条款是合同双方关于建设合同的操作 依据合同法第13条“当事人订立合同, 采取要约、承诺方式。”和第8条“依法成立的合同, 对当事人具有法律约束力”。《示范文本》由合同协议书、通用条款和专用条款三部分组成: 合同协议书, 依法约定了合同的 (主要) 要约与承诺; 通用条款, 依法约定了实施阶段的 (次要) 要约与承诺; 专用条款, 是根据不同建设工程的情况, 对相关通用条款中的 (次要) 要约与承诺并依法作出细化、补充、修改、完善和另行约定。 因建设工程约有21个不同的行业类型, 如通讯、公路、市政、住房、铁路、港湾、矿山、冶金、电子、轻工、医药、石油、化工等, 所以《示范文本》不可能对每个行业的“专用条款”做出详细具体约定。故专用条款是合同双方应根据建设工程具体情况, 通过谈判协商进行的具体细化、补充、修改、完善和另行约定的重点。 所以, 通用条款是《示范文本》编制的重点。专用条款是合同双方结合具体情况依法对条款进行细化、补充、修改、完善和另行约定的重点。 应遵循一般原则 1. 依法强制制订的合同的解释论 (1) 依据合同法第13条规定“当事人订立合同, 采取要约、承诺方式”, 故建设工程合同的订立须遵守此规定。 《示范文本》的“合同协议书”约定了发包人对项目功能、规模、标准、工期和中标价格等要约, 以及承包人对要约的承诺等。 要约被承诺即合同协议书成立。它是建设工程合同的主要要约与承诺。 (2) 依据合同法第8条规定“依法成立的合同, 对当事人