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基于反向侵害商标权案例的理论研究 前言：本文通过“温蓝德”商标权案的案例分析，探讨反向侵害商标权行为的定义、性质及其法律依据；通过该案例探寻反向侵害商标权立法的一些可改进部分并在市场经济中应如何利用商标权来维护自身利益。 关键词：案例分析 商标权 反向侵害商标权 一．案例 起诉及答辩： 原告北京市温菲尔德工贸发展有限责任公司#以下简称温菲尔德公司 被告北京北方华娜丝绸服装有限责任公司#以下简称北方华娜公司，将原告生产销售的真丝上衣“温蓝德”商标撕去，换上了被告的标牌加价销售。被告专卖柜的导购小姐对顾客称，该服装是被告在国外订织订染的，原告卖的是被告公司处理的残次品。被告的行为致使原告有六千件成衣、九千件半成品积压，该行为已构成对原告注册商标的侵害，亦构成不正当竞争。因与被告交涉未果，故起诉，要求被告停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失十万元。 法院受理此案后，被告北方华娜公司既不答辩，也不派员出庭参加诉讼。 法院查明的事实： 原告温菲尔德公司是一家生产销售服装的企业，该公司在国家工商局商标局注册了由中文“温蓝德”与拼音“WENLANDE”组合而成的商标，何由拼音字母变形而成的蝴蝶状图案商标。以上的商标核定使用在服装商品上。该公司设计的真丝机绣女式短袖上衣上市，该款上衣在领部使用了“温蓝德”商标，同时在水洗标上印有蝶状图案商标。同年1、2月间，同为生产、销售服装的企业北方华娜公司在北京数家大型商场内的专卖柜销售相同款式和质地的女上衣。经辩认，北方华娜公司销售的该款女上衣虽在其领部有该公司的标牌，但衣服内的水洗标上清晰印有原告碟状图案的商标。 法院的审理及判决 经勘验，被告北方华娜公司销售的女式真丝上衣内侧下摆处的水洗标上的蝶状注册商标图形，与原告生产销售的相同款式女上衣的水洗标完全一致。显然，被告是在购得原告生产的女上衣后将衣领处原告的商标撕掉，换上自己的标牌加价出售。经审理法院认为：被告的行为不仅侵害了原告的商标权，也违反了诚实信用、公平竞争这一最基本的商业道德准则。 二．评析及问题 2．1案例评析 这是一起典型的“反向侵害商标权”的案例。一个生产经营者将别人生产销售的产品买来，换上自己的标牌后再加价销售，这种情形在商业营销活动中是不多见的，提起法律诉讼的就更少。这种行为是否侵权，侵害什么权利应该说，目前我国法律没有一条明确的规定。在是否构成商标侵权这一点上，理论界也是有争论的，本案在审理中就有多种意见。主要有以下几种： 1.法无明文禁止，因此被告的行为不构成对原告任何权利的侵害； 2.不构成商标侵权，但违反诚实信用原则，属于不正当竞争，而且也有司法先例； 3.这种行为既构成商标侵权，也构成不正当竞争。 我客观同意第三种意见。我们知道商标的本质是区别不同生产者、经营者的商品或服务的标志。正是这个区别功能，为生产经营者带来了利益和具有经济价值的商业信誉，也有效的维护了消费者的利益。为了保护商标注册人和消费者的权益，法律赋予商标注册人享有排他性使用其注册商标的专用权利。当一个生产经营者未经商标注册人的许可，在自己的商品或服务上，使用他人注册商标，就构成对商标注册人的侵害，即侵害商标专用权。其根本原因就是这种行为使商标失去区别功能。 那么，究竟怎样的行为是反向侵害商标权的行为，其性质又如何呢？ 2.2反向侵害商标权概念的理论综述 2.2.1.反向假冒商标行为的定义： 由于反向假冒是一直译的外来词，因而学者对于反向假冒商标行为的理解也不尽一致，到目前为止主要有以下几种观点： 1.“指在他人的商品上擅自使用自己商标的行为即未经他人许可，在自己所有的他人生产的商品上使用白己商标的行为。” 2.“将他人使用的某商品的商标去除后，在该商品上使用自己的商标，把他人的商品冒充为自己的商品进行销售，以牟取非法利益。” 3．“指行为人未经商标权利人的许可，将其使用在商品上的商标去除后换..白己的商标，将他人的商品冒充自己的商品出售。” 上面几个定义，各有优点，又都存在不足。第一个定义贵在简明扼要，但不足之处在于把反向假冒行为中去除的商标限于制造商标而排除销售商标，而笔者认为没有任 何理由可以导致这种“歧视”事实上，甲销售商把乙销售商的商标从其经营销焦的商品去除而换自己的商标的情形也不是没有，这不属于反向假胃商标行为义属于什么行为呢.而从有规制的国家之立法看，也没有一个是对制造商标和销傅商标作区别对待的。 第二个定义没有第一个定义所存在的缺陷，且该定义对反向假目的..系列行为表现概括得较为清晰，但其不足之处是在定义末尾多了“以牟取非法利益”这一画蛇添足之 处。笔者认为反向假留行为是不需要考虑假冒者的主观目的的，因为这会加大被假冒者的举证难度，从而增加假冒者逃避法律惩罚的机会。 第三个定义最大的不足之处在于把反向假冒行为中去除的商标限于注册商标，这从其使用