经营者集中申报标准的合理性分析.docx

经营者集中申报标准的合理性分析 10日，全国人民代表大会常务委员会第29次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》），2008年8月1日开始实施。目前,围绕这部法律的实施所必需的各项准备工作正在展开,其中首先要落实的是建构经营者集中申报制度。经营者集中申报作为一项反垄断程序,是经营者集中控制不可或缺的第一个环节,通过这个环节,反垄断执法机构才能了解经营者集中的情况。简言之,申报是反垄断执法机构进行经营者集中审查的基础和前提,而经营者集中的申报标准则是启动申报程序乃至经营者集中控制程序的关键。 与大多数国家在反垄断基本法中对经营者集中(又称企业合并)的申报标准进行明确规定的做法不同,《反垄断法》第21条没有明确经营者集中的申报标准,而是授权国务院作具体规定。因此,确立经营者集中的申报标准已成为《反垄断法》实施首先要解决的问题。那么,我们应当制定何种类型的申报标准以反映我国经济发展的客观需要?什么样的申报标准才能合理界定经营者集中控制制度的适用范围?这些问题是关系到经营者集中控制法能否有效实施的关键。未经比较分析随意择取一项申报标准,或者不加分辨地罗列一堆申报标准,极有可能降低经营者集中控制法的实施效率,损害反垄断法的应有功能。本文研究的任务就是要澄清似是而非的认识,明确提出对经营者集中控制范围进行界定的标准,以对正在制订的《国务院关于经营者集中申报的规定》有所助益。 一、 经营者集中要求明确申报标准的范围 广义的经营者集中申报标准包含两层含义,即申报行为标准和申报规模标准。申报行为标准主要规定哪些行为属于反垄断法意义上的经营者集中行为,《反垄断法》第20条称之为经营者集中的“情形”,这种行为的实质是取得对其他企业的控制权。申报规模标准又被称为狭义的经营者集中申报标准,主要用于确定《反垄断法》第20条意义上的集中行为达到何种规模才需要申报。《反垄断法》第21条规定:“申报标准由国务院规定,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。”这里的“申报标准”显然是指狭义的经营者集中申报标准,即达到何种规模必须事先申报的法定门槛。本文讨论的也是狭义的经营者集中申报标准的相关问题,这是目前争议最多的问题。然而,申报标准的两层含义相辅相成,不能分裂,只有取得对他人控制权的经营者集中行为,才谈得上依据申报规模标准决定是否应当申报的问题。因此,对狭义申报标准即申报规模标准的研究,必须放在广义的经营者集中申报标准系统中作通盘考量。由此不难理解,申报标准中如果规定了被合并企业的规模,或者规定了至少两个以上参与合并企业的规模,实际上也就兼顾了合并交易规模。 竞争理论和反垄断经验表明,经营者集中一方面体现了高效率企业的成功,而且是企业扩大规模的捷径,参与经营者集中的各个企业也可能因集中行为而提高效率;另一方面,也会使行业集中度不断提高,可能形成垄断或者高度寡头化的市场结构,进而大大削弱竞争,侵蚀市场竞争的基础。经营者集中这种复杂的经济特性,使反垄断法在经营者集中控制方面与经济分析结下了不解之缘。唯有当经营者集中使市场集中度达到相当高水平,市场为寡头所控制,从而市场中的企业很可能合谋,限制竞争并影响到潜在竞争者的市场进入,有助于现存企业单方面加强对价格的控制,才可能被认为会削弱竞争,从而被认定为违法。一个既定的经营者集中是否会在未来产生损害竞争的后果?一个既定的经营者集中在损害竞争的同时是否可能提高合并各方的效率?经营者集中所带来的效率提高是远大于其造成的损害,还是远不如其对竞争的损害,即经营者集中带来的总体效益如何?是否应当禁止该经营者集中行为?所有这些问题都需要在个案中由反垄断执法机构通过复杂的经济分析和法律适用来决定,属于经营者集中审查阶段的任务。然而,并不是所有的经营者集中都需要通过这种复杂的经济分析才能确定其对市场的影响。实践中发生的绝大多数经营者集中对市场竞争的影响显而易见是无足轻重的,它们不是经营者集中控制法调整的对象。因此,经营者集中控制法的实施,首先要确定该法的适用范围或称管辖范围。经营者集中申报标准就是要解决经营者集中控制法是否适用,或者说反垄断执法机构对一项具体的经营者集中行为是否享有管辖权的问题。它仅仅是要解决那些集中属于反垄断审查范围的问题,或者说解决反垄断执法机构对经营者集中进行审查的法律授权问题,而不涉及对经营者集中的反垄断审查本身。 经营者集中申报标准的设计必须具有科学性和合理性。如果申报标准过高,就难以对一些实质上损害竞争的集中行为进行有效规制;如果申报标准过低,又会无端提高经营者集中的运营成本,加重反垄断执法机构的工作负担,造成社会资源的浪费。为此,经营者集中申报标准的设定至少应当考虑以下三个方面的因素。 首先是集中行为的当地关联性因素。每个国家的经营者集中控制法管辖的是对本国(当