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关于夫妻悲剧的法律思考 史料的常识告诉我们，在发生历史事件时，人们会注意到并参与讨论，并且会混合许多情感因素。随着时过境迁, 事远议退, 人们回过头来重新审视这种历史事件时, 往往会发现原先可能被大多数人认可的某些结论并不那么能经得起时间和理性的检验。“宋福祥”现象可能就是其中一个。 一、 社会危害性理论是一个共识的法律解释 宋福祥何许人也一个因夫妻发生争吵, 结果导致妻子自杀而被判刑入狱的丈夫。(1)宋福祥是一个人。而“宋福祥”则是一类人, 是一种社会现象。宋福祥一案发生后, 李霞的亲属群情激愤, 纷纷要求人民法院惩办宋福祥。而人民法院作出有罪判决以后, 众多的刑法学者从法学理论的各个领域、各个角度、各个层面, 论证了该案判决的合理性和合法性, 可以说, 类似的案例以有罪论处是一个较为长期地为刑法学界、司法实践和社会成员认可的结论和观念。 司法实践时时向我们提出各种各样的类似疑难案例。例如:夫妻关系存续期间, 丈夫强行与妻子同居, 是否能够构成强奸罪是也非也司法实践中经常为这类案件争论不下。如果用社会危害性的理论去解释这种案例能否构成犯罪, 这是最简单的事情了, 公说公理, 婆说婆理, 就看谁说了算。用犯罪构成的现成规格模式按照技术套路去套用的话, 构成犯罪并非一点可能都没有。然而我们认为事情并没有这么简单。我们始终不能忽视, 公说公理, 婆说婆理, 都必须以现有的法律为根据。并且所做出的任何结论都是需要做出解释的, 解释必须要有依据, 依据必须是符合规范的。由于社会危害性是一个没有量化规范的价值评价和价值判断, 所以简单地用社会危害性评价这些案例是否构成犯罪是不能令人信服的。这是因为任何行为的社会危害性作为一种犯罪的基本属性, 只有依附于一定的犯罪构成才能体现出来。而通过用规范的犯罪构成去分析某一种案件行为时, 我们又必须思考, 这些规范背后的依据是什么脱离了这些规范背后的立法依据, 超越了这些规范背后的立法依据, 直接运用刑法规范去分析、认定这些案件行为是否构成犯罪, 实际上是在过分放大刑法的社会作用, 会混淆刑法与其它法律之间的应有界限, 在今天日益强调法治、强调法律的不同调整领域界限的社会条件下, 实在是令人生疑和显得得不偿失。这里我们有必要引入评价、认定犯罪的两次性违法理论加以重新思考。 二、 次性违法的概念 犯罪是什么, 犯罪当然是一种触犯刑法的行为。但刑法如何规定各种犯罪行为的违法的行为又如何进入到刑法领域而接受刑法调整的在人类古代表面法制社会向现代实质法治社会的历史发展过程中, 对各种危害社会的行为, 经过多层次的遴选, 将其中严重危害社会的行为规定在刑法之中, 作为犯罪施以刑罚, 这是立法者的一个重要要求和基本任务。在现代法治社会中, 存在着多方面、多层次的法律规范, 它们有机的组成了一个完整的法律体系。每一个具体的法律规范都担负起调整特定领域内社会关系的重任。它们在法律功能的总和上, 达到了维护社会整体秩序, 保卫社会整体利益的需要。但是在这个完整的法律体系存在着一种严格的阶梯关系。在这个阶梯关系中, 刑法是保证各种法律规范得以实施贯彻执行的最后一道屏障, 它始终处于保障法的地位。如果说犯罪行为是各种具有社会危害性行为中的一种最极端的表现形式, 那么适用刑罚不过是社会进行自身防卫所采取的最后手段。只有当违法行为已经超越了其它法律, 而其它法律规范再也无法容纳已经超出其既定界限的某种危害社会的行为, 只有当其它法律制裁手段再也不能也不足以制止和惩罚触犯其规定的行为时, 社会公共机构才不得已而动用刑法来宣布这种行为是犯罪, 并动用刑罚来加以惩罚。如果说古代社会制定刑法设立犯罪时, 遵循着“出于礼而入与法”的基本准则, 那么在现代社会制定刑法设立犯罪时, 就应当遵循“出于他法而入与刑法”的立法基本原则。在司法实践中, 一种行为构成犯罪, 实际上就是这种行为已经超越了他法而进入到刑法之中, 进而触犯了刑罚的规定, 因此任何犯罪行为具有两次性违法的特征。 宋福祥一案以及类似“宋福祥”一类的案件究竟应该如何评价, 关键在于我们如何看待和理解该类行为所涉及的刑法背后的其他前置性的法律, 并从中得出“宋福祥”的行为是否已经超出了其他前置性法律的结论。也就是说, 在我们评价这类案件的时候, 应当引入二次性违法的理论是一种势在必行的方法, 首先从其他前置性的法律方面着手。 无疑, 认为宋福祥的行为可以构成犯罪, 其重要的一个理由在于宋福祥已经违反了夫妻间相互帮助、相互扶助的义务, 宋福祥在法律上有义务防止妻子自杀、有义务解救妻子免于死亡;主观上有能力帮助妻子, 防止妻子自杀;在客观上能够帮助妻子, 防止妻子自杀。在此情况下, 就当然可以构成不作为的间接故意杀人罪了。而这里的核心问题是宋福祥被认为在法律上有防止妻子自杀、救助