论证券交易中的契约责任.doc

- . z 论证券交易中的契约责任 * 路 〔**大学法学院，****430072〕 〔摘要〕 契约在证券交易中起根底性作用，因此契约责任是证券交易中的根本责任类型之一；各国为保护投资者利益和证券市场交易的效率，在加强信息披露和反欺诈方面都有相应的立法，契约责任和侵权责任竞合在证券交易中比较常见，责任构成要求相互嬗变。仲裁约定在证券交易中的普遍应用，金融衍生业务的迅速开展，也加强了契约责任在证券交易中的作用。 〔关键词〕 证券交易；契约责任；侵权责任；仲裁；金融衍生交易 〔中图〕D922.287 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1008-2689〔2003〕04-0021-04 1981年哈佛大学法学院Charles Fired教授在其所著Contract as Promise一书中强调，契约法庞大复杂，并未死亡，不能因对契约法*些缺点加以攻击，就认为契约法业已完结。社会不断进步，各种新的事物产生及环境之要求，契约法势必作*些程度的调整。[1]〔37〕在公法性较强的证券法领域，人们认为民事责任主要表现为侵权责任，甚至有人认为证券法中的民事责任只是侵权责任[2]。实际上，证券交易中发挥根底性作用的是契约。为此，本文从契约在证券交易中的根底地位、侵权责任与契约责任竞合、证券交易中的仲裁约定以及金融证券衍生业务中的契约等四个方面，对证券交易中的契约责任问题进展探讨。 一、契约在证券交易中的根底地位 证券交易〔transaction〕活动根本上有两种情形:一种为证券发行人〔issuer〕将证券出售〔sale〕给投资者〔典型的有首次公开发行initial public offering〕，为公司筹集资本，也称为发行人交易；另外一种为投资者相互之间对已发行证券进展的买卖〔buy〕sale〕交易。从字面意思来看，证券活动中涉及的交易、发行〔issuance或offering〕、出售、买卖等行为，实际上都是当事人之间的买卖契约性行为。 契约，一般乃指二人以上，以发生、变更或消灭*项法律关系为目的而达成之协议。[1]〔5〕从该定义可见，契约之要件可略述如下:〔一〕须以发生法律关系为目的，即在契约上产生权利义务关系之目的；〔二〕需有契约之存在。所谓契约，就是一方之允诺〔promise〕或要约〔offer〕经对方承诺〔acceptance〕之表示而达成者，又称为“合意〞；〔三〕允诺必须具有约因〔consideration〕或以盖印契约替代，即英美法强调双方之间的权利义务平等关系，需要约因，否则以正式书面为之；〔四〕须协议无瑕疵存在，即双方之间之意思表示无错误〔mistake〕、虚伪意思表示〔misrepresentation〕、迫协〔duress〕或受不当影响〔undue influence〕；〔五〕须契约当事人有行为能力，具有法律上认为有效之意思表示能力；〔六〕须契约标的非不合法或无效，即不违反法律规定或公共政策，也就是契约之标的依普通法或特别法之规定，并非不合法或无效。证券交易活动完全符合上述有关契约的定义和要件要求，就连所使用的有些术语也完全一样。例如，offering既表示契约法中的要约，也表示证券发行，实乃同一含义。 证券交易活动实乃各当事人之间有关证券买卖的契约性行为，因此，契约关系构成各当事人之间的根底关系。这种根底性的契约关系表现在证券交易活动的方方面面。以投资银行为例，在证券承销时，根据不同的证券类型和承销方式，投资银行往往要与发行人、承销团成员和销售交易商签定不同的协议，确定相互之间不同的法律关系。有代理关系，有买卖关系，也有协调其他利益的关系。例如，涉及国际承销的承销团间协议一般要规定两个承销团的承销份额、地区、分销活动的协调以及稳定操作的责任等。以上这些，都表现为一种契约关系和责任。在展开经纪业务时，投资银行应该遵守其经纪业务代理契约中的约定，遵守客户委托优先原则。上市公司并购是证券交易行为，收购者与被收购者之间的关系属于传统民法上的买卖契约关系，适用民法关于买卖的规定。在证券基金管理中，无论是契约型基金还是公司型基金，规*基金内部关系〔即基金管理人、基金托管人、基金持有人三者之间权利义务关系〕的最重要法律文件均为信托性质的契约。资产证券化中，信贷资产〔应收帐款〕是否可以“出售〞，这种“出售〞是否是法院认定的“真实出售〞，往往引起贷款证券化是否合法有效的问题，而这构成了资产证券化的核心。至于包括金融期权〔options〕、金融期货〔futures〕、金融远期〔forwards〕和金融互换〔swaps〕在内的四种最根本、最核心、最重要的金融衍生工具，其核心是一种允诺，属于契约*畴。 二、侵权责任与契约责任的