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论聚众淫乱罪的法理缺陷与完善 目录 TOC \o 1-9 \h \z \u 目录 1 正文 1 文1：论聚众淫乱罪的法理缺陷与完善 2 一、聚众淫乱罪设定之法理缺陷 3 （一）刑事立法与立法者的价值衡量观 3 （二）道德的层次与刑法介入的准则 4 （三）性自由权与刑法义务 7 二、聚众淫乱罪之立法完善 9 三、疑难概念的界清 13 （一）对公共场所的理解 13 1．他国经验mdash;mdash;判例法 13 2．他国经验mdash;mdash;成文刑法典 16 3．本土资源 18 （二）对非参与者在场的理解 20 1．非参与者在场的评价立场。 21 2．对非参与者的理解 21 文2：论聚众淫乱罪的犯罪化与非犯罪化 26 一、聚众淫乱罪的犯罪化与非犯罪化 26 (一)聚众淫乱罪非犯罪化 26 (二)聚众淫乱罪犯罪化 27 二、聚众淫乱罪的规范分析 28 三、聚众淫乱罪的法理分析 31 (一)刑法介入道德的准则 32 (二)刑法谦抑主义 33 四、结语 36 参考文摘引言： 38 原创性声明（模板） 38 文章致谢（模板） 39 正文 论聚众淫乱罪的法理缺陷与完善 文1：论聚众淫乱罪的法理缺陷与完善 近十几年来几乎处于半废置状态的聚众淫乱罪，因为最近轰动全国的“副教授换妻案”而又重新被聚焦于公众眼下。这起案件的主角马尧海mdash;mdash;南京某工业大学副教授，与另外20多名参与换偶活动的男女被指控犯有聚众淫乱罪而被提交秦淮区法院进行审理。目前案件审判结果尚不得而知，但对于此案件的争议早已是沸沸扬扬。 对于聚众淫乱罪的走向，保留者与废除者各执一词。其中废除派的代表，我国著名社会学家、性学家李银河女士认为，聚众淫乱罪存在着违宪的嫌疑。公民对自己的身体拥有所有权，他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利，法律尤其是刑法不应该对这一层面的自由加以不恰当的干预。她主张取消聚众淫乱罪这一“中世纪性质的过时法律”。但保留者认为，这一罪名对肃清社会氛围，抑制歪风邪气有着至关重要的作用。中国是个有着5000年传统文化的文明大国，在性文化这一领域某种程度上还是坚守“万恶淫为首”的古训，取消聚众淫乱罪则可能会导致换偶活动等与传统价值观念相冲突的性活动的泛滥，对社会将会造成极其负面的影响。 我国97《刑法》第301条第1款规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这是我国历史上第一次在刑法典中，以条文明定的形式，对聚众淫乱行为的性质予以界定，其个中意义不言自明，即：聚众淫乱作为一种为社会上的某些人所癖好的、为主流观念所不齿的悖德行为，应被视为一种具有严重社会危害性的行为而受到最严重的社会抗制手段mdash;mdash;刑罚的制裁。在刑法法理的语境下，“法律不可能是永远准确的”⑴。本文立足于此点，对聚众淫乱罪展开分析，以求教于各位方家。 一、聚众淫乱罪设定之法理缺陷 （一）刑事立法与立法者的价值衡量观 在最简单的意义上，刑事立法者所要做的就是，从社会存在的越轨行为中，抽取一些最为严重的，对法益侵害最大的，从而为统治者所最不能忍受的行为，规定为犯罪行为。因此，在这里，对于刑事立法者而言，就存在一个价值衡量的问题，即，有些行为⑵从价值上衡量；是如此的“无价值”，而不得不对其予以最大程度的谴责，附加最为严厉的惩罚；而另一些行为，相较于前者而言，存在少许或较大的“价值”，从而，不能被冠以“无价值”的头衔，是应当被排除出犯罪圈之外的。因此，刑事立法者在面对“无穷无尽、暗淡模糊”的人类行为时，就必须保持清醒的头脑，使其价值衡量处于一种平衡状态，一旦出现了价值衡量的失衡，则作为其衍生结果的刑法法条，是会贻笑大方的。 从聚众淫乱罪的立法沿革来看，97《刑法》第301条第1款聚众淫乱罪是从79《刑法》的流氓罪分解出来的，其可分为四种形态，即：聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女以及进行其他流氓活动，在当时，“其他流氓活动”除了指聚众淫乱外，还包括了其他行为，比如单个人或两人在公共场所的公开淫乱行为。可以这么说，在79《刑法》立法者的视野中，“其他流氓活动”的“无价值”程度是与聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女相等同的，而“其他流氓活动”中的聚众淫乱行为、单个人或两人在公共场所的公开淫乱行为亦是具有同等的“无价值”程度。之后，在97《刑法》立法者的价值衡量观中，则出现了一些变化，比如，认为任何聚众淫乱行为都将达到犯罪的“无价值”程度，而单个人或两人在公共场所的公开淫乱行为则由于多少存在些“价值”，而被排除出犯罪圈之外。笔者对此颇感疑惑。有学者指出，“从事实情况看，两人在