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法史学论文“潜规则”的法理学分析 稳定性，一视同仁，法律面前人人平等形成鲜明对比。 　　 3.非法性或者不正当性 　　 非法性表现为两个方面：一是潜规则没有经过正规的法定程序，虽然潜规则是一种规则，但它是一个打了引号的规则，不同于法律规则的显著标志就是它没有上升到国家意志这个层面。法律规则必须是要经过国家有权机关根据法定程序(如法律议案的提出、法律草案的审议、法律草案的表决、法律的公布)制定或者认可，才能成为规范人们行为的规则。二是潜规则采取的是不合法、不正当的手段来达到目的。比如，商业贿赂中的行贿人通过行贿的非法手段达到了交易的目的。 　　 潜规则是为了某种不正当的利益而采取的一种手段，虽然潜规则为少数人认可，即为了达到目的的人所认可，但为公众大多数人所反对，因为它违反了公平竞争规则，严重缺乏正当性。比如，为了达到某种目的，通过某种交易，或者通过关系，此种行为即使不违法，但也肯定不道德。而法律规则必须符合道德性即正当性为其存在根据。 　　 二、潜规则的危害分析 　　 潜规则虽然是潜在的，但其危害则是明显的。从总体上看，所有的潜规则都应该有以下危害： 　　 (一)损害社会公平正义 　　 潜规则的运行，使形式上的机会公平、过程公平掩盖了实质上、结果上的不公平，表面看起来，人人都在公平竞争，其实在参与之前就已经定了谁是输家，谁是赢家。这会使真正的强者在竞争中处于下风而失败，使实际上的弱者在竞争中处于优势而获胜，这就损害了公平正义，在竞争中就会出现劣币驱逐良币的逆向淘汰机制。正如在柏拉图的神话之洞穴故事中，要矫正洞穴的习惯是极其困难的。那些知道公正、正义或者善的人或许不会赢得胜利。因为在斗争中，那些熟悉洞穴的路线、部落、位置、阴影的使用、信息的不对称，对证人的恶意盘问的人，对这种竞争才是最适合的人。(P36)这就类似于熟悉运作潜规则的人。 　　 (二)增大社会交易成本 　　 根据历史和现实的经验，只有按照公开的法律规则运行，交易成本最低，因为大家都知道法律的规定，只需要通过自身的努力，创造条件，就应该达到自己的目的。但潜规则的运行，使不熟悉潜规则的人，再努力也是白费心机，使得社会的有限资源不能够得到及时地、科学地、合理地、有效地配置，增大了社会交易成本，减慢了社会发展速度。 　　 (三)促长违法犯罪 　　 正因为潜规则的潜在性，司法机关很难立案，也很难侦破，这也促使行为人具备了更大的侥幸心理。再加上它具有极大的麻醉性，有如蛙跳效应，最终使行为人走入犯罪的深渊。通过潜规则而成功者，沾沾自喜，尤其是当其掌权后，由于熟悉潜规则的运作，所以就会变本加厉地，更加隐蔽地运作潜规则，继续实施其有效伎俩，造成恶性循环。 　　 (四)减弱国家执行力 　　 我们经常听说：上有政策，下有对策，其中的对策就是典型的潜规则，所以造成上面的政策贯彻不力。当某种行政潜规则被组织化时，既会阻碍行政的统一性与规范性，又导致行政系统的整体效率下降。据报道，中国的法令可以与某些其他顶尖国家相比，但问题是没有办法完全执行，因为地方政府专注于取悦公司的大老板。近年来，中国虽然有严惩贪官的案例，情况有所改善，但中央依然要努力说服地方官员配合政府政策。如果潜规则大行其道，社会关系的调整事实上主要交由潜规则，法律的调整功能大打折扣、甚至被潜规则架空。而且，潜规则有很旺盛的生命力，并且不以法律的改变而作多大的变化。 　　 三、潜规则的治理分析 　　 潜规则的危害之大，渗透之广，影响之深，治理之难，是人们对它的基本认识，也是让人们深恶痛绝的。但由于其潜在性，很难进行有效治理，即使进行治理，更多地是治标不治本，经过或长或短的时间，又会死灰复燃。要对潜规则进行有效治理，必须将其作为一个系统工程来进行。 　　 (一)法律建设是克服潜规则的利器 　　 大多数潜规则属于违法行为。因此，要对其进行治理，首先必须旗帜鲜明地在法律中规定加以反对，并且，加大惩罚力度，以提高潜规则的运作成本，发挥法律的震慑功能，使行为人不敢。只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的，因而也就蛮横的。(P42)我们不能够小视或无视自利欲望为人们行为提供的充足动力源，以致利益得失的权衡有意无意成为人们行为抉择的一个重要原则，一旦一种获利的行为方式会有较大的政治风险、法律风险、道德风险或者其他风险，人们常会迫于风险系数过大而主动放弃。其次，需要加大侦破力度，让想运作潜规则的人不存在任何侥幸心理，不给行为人留后路。如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想，既然罪犯可以受到宽恕，那么，人们就认为：无情的刑罚不是正义