我国不作为犯的立法和司法分歧研究.docx

我国不作为犯的立法和司法分歧研究 摘要：德日两国在不真正不作为犯的合法性根据上产生分歧;这一分歧在各自立法和司法实践的催化下被加倍放大,导致两国对不真正不作为犯的功能定位形成对立,进而对不真正不作为犯教义学展开差异建构;两国在作为和不作为的区分、保证人和因果关系的认定等方面存在显著的区别。和德日相比,我国对不真正不作为犯的研究属于“后发式”研究,学界、司法和立法三方之间缺乏长期互动探讨,这是我国不作为犯功能性定位缺失、教义学研究滞后之肇因。应对相关司法判决进行整体研究,发掘“普遍的价值取向”,通过考察不真正不作为犯适用规模和法官对该类犯罪的处罚态度来“反推”我国不真正不作为犯的功能定位,并以此指导我国教义学建构。 引言20世纪后半叶以来，人们开始意识到，自由的代价毋宁意味着控制漏洞；不真正不作为犯就是上述论断的最好注脚。以强调自由为基石的传统刑法认为命令规范对自由的侵犯远大于禁止规范，因此，过去刑法对不作为犯始终抱持谨慎态度。本文旨在通过梳理德日两国对不真正不作为犯的合法性根据、体系定位和成立要素的认定等基本问题的认识差异，阐释两国不作为犯理论的差异演进及现状对比，来揭示这样一个比较性研究结论：德日两国对不真正不作为犯基础认识的分歧，是导致该类犯罪在两国功能性地位不同的重要原因。德国一边在社会契约理论上树立起社群主义理念来为不作为犯提供理论支持，建立在上述结论的基础上，本文提出以下命题：我国不作为犯研究的后发式、追赶式特点，是我国不作为犯功能性定位缺失、教义学研究滞后之肇因；应探索从判决中寻找、确定不作为犯功能定位的进路，并以此反哺相关的教义学建构。一、德日分歧的源头：不作为犯合法性根据的理论流变不真正不作为犯的研究史，从探究不真正不作为犯的合法性根据开始。具体讨论以下两个问题：一是以不作为实施的犯罪为何能够适用作为犯的构成要件，二是不作为在何种情况下才能适用作为犯的构成要件（即如何等置）。德日对上述问题的认识，经历了由合转分的戏剧性变化。（一）德国的学理发展德国对不真正不作为犯合法性根据的研究从不作为的本质切入。自19世纪开始，在很长时间里，人们都认为不需要在与作为相对的意义上另外规定不作为，不作为在法律上没有独立的必要，属于“被伪装的作为”，因此，可以适用作为的构成要件。其后，德国学界在不作为的本质上有了进一步的探讨。那格勒淡化了不作为系“被伪装的作为”之说法，明确指出作为违反禁止规范，而不作为违反命令规范，只不过禁止规范包含了命令规范，所以作为和不作为都可适用同一构成要件。至于作为和不作为应如何等置，那格勒从德国刑法规定的遗弃罪得到启发，主张除了少数构成要件之外，大部分构成要件原则上都是为作为而设定的，要将不作为视为作为并以作为的构成要件加以处罚，不作为者必须是具有特别法律地位、确保构成要件结果不发生的保证人；保证人的不作为可以视为如同作为一般的实行行为。据此，保证人是作为和不作为等置的关键。随着目的行为论的盛行，阿明·考夫曼（Armin Kaufmann）对不作为的本质提出了颠覆性观点。他赞同作为违反禁止规范，不作为违反命令规范的说法，但认为，不作为没有必要向作为靠拢，它属于“本来的不作为”。因为，倘若构成要件中“禁止规范包含命令规范”，作为和不作为在适用刑法规范上没有区别，就没有必要强调保证人地位；反之，若承认存在非明文规定的保证人地位，则禁止规范就不可能包含命令规范。考夫曼的观点引发了德国学界长期激烈的讨论，最终，在不作为的本质问题上，“本来的不作为”更胜一筹。其“既然保证人地位属于命令规范中特有，则禁止规范不可能包含命令规范”的主张难以反驳。德国也通过立法承认了不作为和作为的本质难以相容，需要类推。在等置问题上，不作为犯无需和作为犯在违法和责任上完全等价的观点占据了上风。学者们认为，根本找不到所谓“决定等价的要素”，等价性要件是一个空壳、属于循环论证，因而完全放弃了这一概念。（二）日本的跟随与异变日本是从继受德国刑法学理而开展不作为犯研究的。19世纪末，冈田朝太郎留学德国，就将“不作为在本质上属于作为的附属，应将不作为向作为靠拢”等不真正不作为犯的基础认知介绍到日本。第二次世界大战导致日本与德国刑法学的学术联系被迫中断，直到1952年以后新的德国文献才又传到日本，尤其是考夫曼的《不作为犯的学理》一书，“在日本刑法学上给予了严肃认真的讨论”，（三）小结从18世纪开始直至上世纪七十年代，不真正不作为犯的发展始终由学界带领和推动，问题意识集中在不真正不作为犯的合法性根据，或者说不真正不作为犯与罪刑法定原则的关系上。比较德日两国的发展历程，日本学界在战前一直维持对德国的跟随态度，但在第二次世界大战之后发生了微妙的变化，主要是对不作为的本质认识产生了不同