《论合同担保制度》-毕业设计(论文).docVIP

论合同担保制度 第一章 合同担保的含义与意义 一、合同担保的概念和特征 合同担保是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。合同担保具有如下法律特征：1、从属性。担保合同是从属于主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效。当然这种从属性也有例外。《物权法》、《担保法》已经明确规定了最高额保证（《担保法》第十四条）、最高额抵押（《物权法》第二百零三条至第二百零七条）和最高额质押（《物权法》第二百二十二条），允许为将来存在的债权预先设定保证或者抵押权，而且《担保法》规定了从属性的前提下，允许“担保合同另有约定的，按照约定”，可见合同担保的从属性是有条件。2、补充性。担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，在主债关系因适当履行而正常终止时，担保人并不实际履行担保义务。只有在主债务不能得到履行时，补充的义务才需要履行，使主债权得以实现，因此，担保具有补充性。3、保障性：指合同担保是用以保障债务的履行和债权的实现。 二、合同担保的分类 一般担保和特别担保：一般担保是对以债务人为中心形成的所有全权都具有担保作用的担保，是保证债权人一般利益的担保，是债的法律效力的自然结果。民事责任本质上是财产责任，因此责任人的所有个人财产就是其民事责任的一般担保。合同法中债的保全制度（撤销权、代位权）就是为了加强债务人一般担保的能力。特别担保是法律为保证特定债权人的债权实现而设定的担保。担保法上的担保，都属于债的特别担保。 人保、物保、金钱保：这是根据担保的标的进行区分的。人保实际是信用担保；物保是指以特定的财产来担保债权的担保方式，如抵押、质押；金钱担保其实是物保的一种特殊方式，其标的是作为种类物的金钱，比如定金、货币质押。 法定担保和约定担保：这是根据担保发生的依据进行区分的，前者是由法律直接规定，如留置、优先权，后者则是完全出于当事人的约定，如保证、抵押。我国法定担保只规定了留置担保。 原担保与反担保：原担保是为主合同之债而设立的担保；反担保是为担保之债而设立的担保。《担保法》第4条第2款规定：“反担保适用于本法担保的规定。”从字面理解，担保法规定的5种典型担保方式都可适用于反担保，但从反担保的性质理解，却有一定的限制：1、留置不能为反担保的方式，因为留置权为法定担保方式，只有具备法定条件才能成立，而反担保是约定担保。2、定金也不能作为反担保方式，因为定金只适用于双务合同，而担保合同却是单务合同。3、在债务人亲自向原担保人提供反担保的场合，保证就不得作为反担保方式。 三、担保合同的无效与责任承担 担保无效的情形：《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”根据有关法律和司法解释规定，下列担保合同无效：1、国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。2、董事、高级管理人员违反《公司法》第一百四十九条规定，即违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。3、以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。并且根据《担保法解释》规定，下列情形的对外担保合同无效：1、未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的。2、未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的。3、为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的。4、无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收人的非金融性质的企业法人提供外汇担保的。5、主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。 担保合同无效的法律责任。担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，即承担《合同法》规定的缔约过失责任。根据《担保法解释》规定： 1、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。2、主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任；担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一。3、担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。但为了保证债权人的利益，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。另外，如果法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 四、合同担保