2019年众合法考基础理论班 部门法刑法 徐光华.pdf

一、 如何选择国家法律职业资格考试刑法的合理、 正确观点： 历年真 题及官方答案 　 　 近年来， 刑法理论观点争鸣， 各家观点林立。 尤其是随着近年来留德留日的学者 增多， 介绍了域外的诸多理论， 诸多刑法学界的通说理论也面临着挑战。 例如， 犯罪 构成究竟是应该采用传统的四要件理论， 还是采用德、 日刑法学的阶层性的犯罪构成 理论。 刑法分则中的诸多问题也呈现出观点争鸣的现象， 例如， 公开以和平方式取走 他人财物的行为， 究竟是以盗窃罪还是以抢夺罪论处， 存在争议。 并且， 诸多理论观 点与立法、 司法解释相冲突， 如理论上有一种观点认为， 信用卡犯罪应区分对机器、 对人使用， 对机器使用的成立盗窃罪、 对人使用的成立信用卡诈骗罪。 但这种观点与 立法、 司法解释的规定直接冲突， 国家法律职业资格考试绝对不可能采纳与现行立法、 法律解释相冲突的观点。① 面对理论上的观点冲突， 理论与立法、 司法之间的冲突， 参 加国家法律职业资格考试的考生更是不知如何是好。 对于考生而言， 究竟应如何选择 不同的观点并进行深入学习， 是应对国家法律职业资格考试的关键。 作为一名刑法学 教师， 在我眼中， 国家法律职业资格考试的考生对刑法知识的了解， 更像是处于启蒙 阶段的幼儿园小朋友， 对于问题的辨别能力非常有限。 例如， 有的学生告诉我， 误将 尸体当作仇人杀害， 根据犯罪构成四要件理论， 案件应认定为是犯罪未遂， 而根据犯 罪构成的三阶层理论， 这个案件就是无罪。 对于刑法知识稍有常识的人都应该知道， 无论是认为该案有罪还是无罪， 与采用何种犯罪构成本身没有任何关系。 退一步讲， 明知是尸体而实施侮辱行为的， 都应成立侮辱尸体罪， 而不是无罪， 误将尸体当作活 人杀害， 怎么可能无罪。 误将尸体当仇人杀害， 究竟应以无罪还是以犯罪未遂论处， 实际上是刑法理论上客观主义与主观主义、 行为无价值与结果无价值之争， 与犯罪构 ① 近十五年以来的关于信用卡犯罪的所有国家法律职业资格考试真题， 官方答案从未区分对机器、 对人使 用， 进而成立不同的犯罪。 参见：２０１７年卷二 １４、 ２０１５年卷二５７、 ２０１５年卷四案例分析、 ２０１３年卷二 １５、 ２０１０ 卷二 １４、 ２００３年卷二８５—８８。 本书信用卡诈骗部分， 无一遗漏地收录了历年全部的相关真题及官方答案。 ００１ 成理论没有关系， 即便是采取阶层性犯罪构成理论的德国、 日本， 认为该案成立故意 杀人罪未遂仍是主流观点。 但是， 误将尸体当作仇人杀害的案件， 认定为犯罪未遂或 无罪与犯罪构成采用三阶层或四要件有密切关系的观点居然令不少考生盲从。① 更让我不可思议的是， 居然不少考生有这样一种观点： 原来刑法学界的通说观点 是 “旧理论”， 而与之不同的便是 “新理论”， 旧理论是错误的， 新理论才是正确的。 实际上， 理论观点很难说得上有新旧之分， 任何一种观点的存在， 哪怕是所谓的 “新 理论”、 “新观点”， 很多也是早就存在的。 只能说， 通说的观点是刑法学界多数学者早 就已经达成了共识的观点， 大家早就知道了， 从这一意义上看， 通说的观点才应该是 “旧理论”， 而绝不能将 “通说的观点” 等同于 “旧理论”、 又将 “旧理论” 等同于 “过时的理论”， 进而偷换概念大肆批判。 但现在的问题是， 通说的观点被个别人扣上 “旧理论” 的观点， 进而认为是 “抱残守旧”。 考生们需要注意的是， 一种观点， 之所 以能够形成通说的观点， 诸多学者支持的背后更多的还是这种观点符合中国司法实践。 一种观点能否成为通说的观点， 与一国的司法传统、 社会现状、 司法实践、 国民观念 等密切相关， 全盘否认通说的观点， 将其批判为旧理论， 甚至认为这种观点是 “抱残 守旧”， 我认为这种理解是不尊重特定的法律文化、 不尊重现状。② 再新的理论， 如果 不符合中国实践， 难以得到公众、 审判实践的认同， 也不能被我国所采纳。 法律是一 种地方性知识， 如果所谓的 “新” 理论就可以成为 “正确” 的代名词， 那我们又为何 不全盘移植法治发达国家的新立法、 新理论呢？ 举例说明， 我国刑法学界的通说观点 认为， 盗窃罪是秘密窃取， 以公开方式取走他人财物的应该成立抢夺罪。 另一种观点