以贷还贷与保证人的责任.doc

“以贷还贷”，保证人如何承担保证责任？ 作者：陈其象律师????文章来源：金圣律师网????点击数：1602????更新时间：2010-5-3 ??? 1.借款人客观上有将新贷还旧贷的行为； ??? 2.银行等金融机构主观上存在以贷还贷的共同意思表示/意思联络/存在推定的可能。 ??? 二、我国金融主管部门对“以贷还贷”行为尚未明确意见，将“以贷还贷”行为认定为无效依据不足。 ??? 三、“以贷还贷”保证人免责条件： ??? 1.保证人不知情：旧贷没有担保、新贷有保证人或者旧新贷有保证人但并非同一保证人，保证人对以贷还贷不知情的，可以认定债权人与债务人恶意串通，欺骗保证人提供的担保，应当免除保证人的保证责任。 ??? A.保证人主张不知主合同双方以贷还贷的，其应负举证责任[其只要举出主合同未有写明以贷还贷即可认定其不知]； ??? B.金融机构/借款人主张保证人明知主合同双方有以贷还贷的，其应负举证责任[若其不能举证，则应认定保证人不知主合同双方以贷还贷的事实]。 ??? 2.并且旧贷没有担保或者新旧贷不是同一个保证人。 ??? 四、“以贷还贷”保证人不免责条件： ??? 1.保证人知情：旧贷没有担保、新贷有保证人或者旧新贷有保证人但并非同一保证人，保证人对以贷还贷是知情的[如主合同写明以贷还贷，或者金融机构/债务人能够证明保证人知道以贷还贷]，保证人应当承担保证责任。 ??? A.保证人主张不知道/不应知道以贷还贷事实存在，只要证明主合同未写明以贷还贷即可认定其不知； ??? B.借款合同中的借款用途写明“借新还旧”、“以贷还贷”等，或保证合同/保证条款中注明贷款用作“转贷”、“债务重组”或保证人在新借款为“以贷还贷”实际用途的说明上签章，则足以证明保证人知道“以贷还贷”的事实。 ??? C.保证人与债务人之间存在特殊关系[上下级关系/保证人与债务人的法定代表人或者总经理为同一人且在保证合同和主合同上均签章]，可以推定保证人知道/应当知道以贷还贷的事实； ??? D.保证合同明确载明在不增加保证人的保证责任的前提下，允许主合同当事人对主合同进行修改、变更、补充和删除等，即使借贷双方未将以贷还贷告知保证人，应当推定保证人知道主合同以贷还贷； ??? E.保证人知道/应当知道以贷还贷应具有连续性：保证人成为某一借款合同的保证人时并不知道其所作为保证人的借款合同是以贷还贷，此后连续经过数次相同金额的以贷还贷，应当以保证人对首次担保时对以贷还贷是否知情作为确定保证人应否承担责任的依据。 ??? 2.新旧贷系同一保证人：旧贷与新贷均有保证人且为同一保证人，[无论保证人是否知道/应知道“以贷还贷”的事实]，保证人原则上应当承担保证责任。 ??? 3.保证人签订保证合同后才知道“以贷还贷”事实并承诺保证的，应当承担保证责任。 ??? 4.贷新还旧的保证人是借款人的母公司的，不能免责： ??? A.母公司100%出资设立新公司，该新公司属于母公司全资子公司的情形； ??? B.母公司出资51%以上设立子公司，该母公司对子公司构成绝对控股； ??? C.公司股权较为分散，母公司属于大股东，能够对子公司形成控制权，或者母公司与关联公司联合控股对公司形成控制权。 【陈其象律师提示】 ?? ?①“以贷还贷”行为本身有效，但是不知情且新旧贷非同一保证人的保证责任免除。 ??? ②借贷双方隐瞒以贷还贷的真实情况，恶意串通骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任【最高人民法院（1999）经终字第137号民事判决书《中国农业银行十堰市分行东风支行与华夏证券有限公司武汉分公司十堰证券交易营业部、湖北汽车工程塑料厂经销公司、湖北汽车工程塑料厂、华夏证券有限公司武汉分公司借款担保合同纠纷上诉案》】。 ??? ③银行与债务人恶意串通以“以贷还贷”方式还清旧贷款的，保证人不应当承担责任【最高人民法院（2003）民二提字第28号民事判决书《中国农业银行临安市支行与上海宏广达实业公司杭州分公司、杭州临安医药玻璃厂合同纠纷上诉案》】： ???【提示】未实现追偿权的担保人可就担保合同申请再审 ???【本案要旨】借款合同双方串通，隐瞒以贷还贷的事实，骗取担保人提供担保，担保人对此不承担责任。担保人事后要求借款人提供反担保的事实是其行使救济的途径，不能以此推定担保人追认了以贷还贷的事实。担保人实现其追偿权应以最终获得执行为标准，如未能实现其追偿权，担保人仍然有权就借款担保合同纠纷申请再审。 ????④以新贷还旧贷，并未加重担保人的责任，而是减轻了担保人的责任的，担保人应对借款向贷款人承担连带责任【最高人民法院（1999）经终字第278号民事判决书、法公布（2000）第46号《内蒙古自治区海拉尔农场管理局与中国工商银行内蒙古自治区呼伦贝尔盟分行借款担